Las investigaciones sobre prácticas anticompetitivas enfrentan un desafío creciente: el uso de mensajería efímera que elimina sistemáticamente pruebas relevantes. En la práctica empresarial contemporánea, aplicaciones como WhatsApp, Telegram y Signal se han convertido en medios habituales de comunicación entre empleados, ejecutivos y socios. Estas plataformas, que ofrecen cifrado de extremo a extremo y funciones de autodestrucción (cuyos mensajes desaparecen tras un plazo predefinido por el usuario), han eliminado la trazabilidad de muchas decisiones corporativas, lo que ha obstaculizado de manera significativa la labor probatoria de las agencias de competencia.
Las autoridades de Estados Unidos ya han comenzado a poner el ojo en las empresas que han permitido que sus funcionarios traten asuntos sensibles, a través de canales que no garantizan su conservación.
Así, en el caso, por prácticas monopólicas, contra Google, el juez Amit Mehta reprendió a la empresa por permitir la eliminación automática, cada 24 horas, de sus chats internos y por entrenar a su personal para evitar dejar “evidencia comprometedora”. El juez no impuso sanciones, pero advirtió que esta conducta pone en riesgo la integridad probatoria y dejó claro —según reportó Reuters— que Google “podría no tener la misma suerte la próxima vez”.
En Colombia, no se conoce que se haya aún penalizado a alguna empresa por el uso de canales efímeros en las investigaciones de competencia. Sin embargo, el marco legal vigente, establece claros deberes, para las compañías, de colaborar con la autoridad, entre los que se encuentra el de preservar adecuadamente la información. En ese contexto, permitir que asuntos corporativos se tramiten a través de medios no oficiales y sin soporte técnico verificable podría comprometer la responsabilidad de empresas y de sus directivos y generar contingencias ante eventuales requerimientos de la autoridad.
Especial diligencia deben observar quienes son objeto de una investigación, por cuanto los principios de la carga dinámica de la prueba y de buena fe, exigen la conservación y entrega de toda evidencia bajo su control, que les sea requerida por la autoridad. Si una empresa permite que las decisiones se discutan y adopten a través de aplicaciones efímeras no sólo corre el riego de no poder cumplir con los requerimientos, de la autoridad, de entregar los mensajes relevantes, sino que además puede correr el riesgo de perder la memoria institucional.
El artículo 25 de la Ley 1340 de 2009 tipifica como infracción, a la ley de competencia, la omisión en acatar en debida forma las ordenes e instrucciones que imparta la autoridad, obstruir las actuaciones administrativas, así como obstaculizar el desarrollo de la diligencia y establece, para esos efectos, las mismas sanciones que se han previsto para quienes incurren en prácticas restrictivas de la competencia. Por consiguiente, la eliminación deliberada o automática de comunicaciones relevantes podría ser interpretado como una infracción de esta naturaleza. De ahí que es recomendable que las empresas incluyan, en sus programas de cumplimiento, políticas, protocolos, procedimientos e instrucciones claras y precisas en relación con el almacenamiento, archivo de información y destrucción de chats, mensajes instantáneos, mensajes de texto y otros métodos de comunicación grupal e individual, que se envíen a través de cualquier Entorno de Trabajo Colaborativo o Aplicaciones de Mensajería.