La discusión sobre el alcance del secreto profesional en relación con los abogados internos de las compañías ha resurgido con particular vigor a raíz de la decisión proferida por La Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) en las resoluciones del caso RENFE (expedientes R/AJ/125/24 y R/AJ/148/24)).
La Comisión siguió la tesis del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, según la cual los abogados internos no están amparados por el secreto profesional.
El Tribunal, en los casos AM&S (1982) y AKZO (2010), expresó que sólo las comunicaciones con abogados independientes gozaban de confidencialidad; los abogados internos no están protegidos por el secreto profesional, porque su vínculo contractual con la empresa afecta su autonomía.
La CNMC mantuvo la postura del Tribunal, pero en las resoluciones de RENFE señaló que el texto del artículo 39 del Estatuto General de la Abogacía Española (EGAE), según el cual el secreto profesional aplica tanto a abogados “in-house” como a los externos, es contradictorio, porque el abogado interno está vinculado a la empresa a través del contrato laboral y por consiguiente no tienen los mismos derechos y prerrogativas que los externos.
La relación laboral implica dependencia, a diferencia de la libertad e independencia de los abogados externos.
La Comisión señaló que, al ser el EGAE una norma reglamentaria, no puede modificar la ley de competencia que faculta a la CNMC para realizar inspecciones domiciliarias y revisar documentos internos durante esas diligencias.
En Estados Unidos el enfoque es diametralmente contrario al de la UE.
En 1981, la Corte Suprema de EE. UU. determinó (Upjohn Co. v. United States) que el privilegio abogado-cliente cobija las comunicaciones entre abogados y empleados, si se produjeron en desarrollo de una asesoría legal. El litigio surgió porque Upjohn se negó a entregar al IRS, documentos de una investigación interna, realizada por su departamento legal en conjunto con abogados externos, sobre unos pagos sospechosos.
La compañía adujo que la información estaba protegida por el secreto profesional y la Corte le dio la razón.
Idéntica posición adoptó la Corte de Apelación del Distrito de Columbia en 2014 (caso re-KELLOGG BROWN & ROOT, INC – KBR.) al dictaminar que los documentos de una investigación interna realizada por KBR, supervisada por su departamento legal, ante sospechas de sobornos en un contrato público, estaban protegidos por el privilegio abogado-cliente, por cuanto fueron generados para brindar asesoría jurídica.
Una corte federal había ordenado su entrega con el argumento de que esa empresa había renunciado al privilegio abogado-cliente, pero la Corte de Apelación determinó que fue un error, del juez de primera instancia, exigir esa información que estaba amparada por el secreto profesional
En Colombia, el artículo 74 de la Constitución declara, sin distinción alguna, que “el secreto profesional es inviolable”.
El Código Disciplinario del Abogado (Ley 1123 de 2007) tampoco supedita esta garantía al tipo de vínculo contractual bajo el cual se ejerce la profesión de abogado. (artículo 29, numeral 9).
De ahí que, en este país, no es posible adoptar las tesis de la UE, pues la Constitución y la ley no permiten inferir que un abogado interno esté exonerado de observar esta garantía constitucional.
Una vez más, donde la ley no distingue, no le es dado hacerlo al interprete.