Según una nota que el gobierno de Estados Unidos presentó en 2016 ante la OCDE, sus autoridades de competencia resuelven la mayoría de los casos civiles distintos de fusiones mediante settlements, es decir, acuerdos negociados en los que la empresa investigada se obliga a corregir la conducta cuestionada a cambio de que la autoridad termine la investigación, sin que ello constituya prueba en su contra ni admisión de responsabilidad sobre los hechos o el derecho. En Colombia, este mecanismo equivale a la figura de las garantías.

De acuerdo con la misma nota, este mecanismo permite que la autoridad logre corregir el problema de manera más sencilla, ágil y eficaz que un litigio, y sin el riesgo de perderlo.

Sin embargo, la suscripción de estos acuerdos no asegura per se que la conducta cuestionada se detenga, por cuanto en no pocos casos las empresas, pese a haberse obligado a hacer o dejar de hacer actividades específicas, incumplen sus compromisos y pueden llegar a causarle al mercado un daño mayor que el de la conducta inicial.

Para evitarlo, es esencial contar con un mecanismo de seguimiento y vigilancia muy riguroso.

Así lo destacó un informe de la OCDE sobre la mesa redonda que su Foro Global de Competencia dedicó, en diciembre de 2022, a los remedios y compromisos en casos de abuso de posición dominante. Allí diecinueve jurisdicciones enviaron sus aportes sobre el tema.

El documento que la investigadora Anna Renata Pisarkiewicz, del Instituto Universitario Europeo, preparó para la mesa redonda de ese Foro Global destacó que las autoridades deben diseñar mecanismos de seguimiento adecuados, destinar recursos suficientes y contar con facultades para actuar frente a los incumplimientos.

Advirtió también que, cuando las decisiones que declaran incumplimientos son pocas, cabe preguntarse si ello refleja un alto nivel de cumplimiento de los compromisos o, más bien, que los mecanismos de seguimiento no son lo suficientemente robustos.

El informe recoge, igualmente, dos experiencias muy interesantes, como son las de Costa Rica y Corea.

Desde 2012, la ley de Costa Rica permite que la autoridad exija a la empresa investigada una garantía financiera, que no puede superar la multa máxima prevista para la conducta. Si la empresa incumple, incurre en una falta grave sancionable con multas de hasta el 10 % de sus ventas totales, y la autoridad puede ejecutar la garantía, total o parcialmente, para cubrir la multa.

En un caso de presunta fijación de precios entre hoteles, la autoridad exigió la garantía y la devolvió tras comprobar que las empresas habían cumplido.

Corea, por su parte, luego de que su autoridad de competencia fuera criticada por la falta de rigor en la vigilancia de estos compromisos, como resultado de sus limitados recursos, decidió en 2020 encargar el proceso de seguimiento a una entidad especializada, la Korea Fair Trade Mediation Agency (KFTMA).

Aunque inicialmente se pensó en acudir a monitoreos privados, como en la Unión Europea, Corea prefirió esa agencia porque contaba con más experiencia y recursos, y porque estaba sujeta a un control más estricto, pues sus gastos son revisados y su desempeño es evaluado y auditado cada año.

En definitiva, un seguimiento riguroso legitima esta figura y le da credibilidad, por cuanto evita que se convierta en letra muerta o, peor aún, en una burla a las investigaciones, a la autoridad, a los consumidores y al régimen de competencia.

*Nota: en la elaboración de este artículo se emplearon herramientas de inteligencia artificial para revisar la redacción, la puntuación y los gazapos. El contenido, las ideas y las opiniones corresponden por completo al autor.