El hecho de que una empresa detente una participación minoritaria en un competidor implica que hay que extremar los controles, para evitar que esa circunstancia se convierta en un escenario propicio para intercambiar información sensible, coordinar decisiones o políticas comerciales y llevar a cabo acuerdos restrictivos de la competencia. Aquí, no se puede bajar la guardia.
La sanción de €329,000,000 que impuso la Comisión Europea, el 25 de julio pasado, a Delivery Hero y Glovo (caso AT.40795 – Food Delivery Services), es un buen ejemplo de lo que puede ocurrir, cuando se relajan los controles entre compañías vinculadas.
Esa autoridad determinó que, en el periodo de julio de 2018 a julio de 2022, ambas empresas eran competidoras, en el mercado europeo de entrega de comidas a domicilio, y un elemento que jugó un papel clave, en la decisión, fue la relación societaria entre esas compañías, toda vez que, en ese entonces, Delivery Hero tenía una participación minoritaria en Glovo.
La agencia fue enfática en que esa participación minoritaria no convertía a esas compañías en una unidad económica.
De acuerdo con el art. 101 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, se considera que existe una unidad económica cuando dos entidades jurídicas, formalmente distintas, son tratadas como una sola.
Sin embargo, el hecho de que una empresa detente acciones en otra no implica que dejen de competir, salvo cuando la una ejerce un control decisivo sobre las decisiones claves de la otra. En ausencia de este control, ambos agentes deben comportarse como competidores independientes.
En el caso de referencia, Delivery Hero no tenía control sobre Glovo, y ambas empresas participaban en el mercado europeo de plataformas digitales de entrega de comida a domicilio.
La Comisión concluyó que, Delivery Hero y Glovo, coordinaron conductas anticompetitivas consistentes en el intercambio sistemático de información comercial (datos sobre fijación de precios, niveles de producción, criterios de promoción y descuentos, entre otra) lo que redujo la incertidumbre en la competencia y permitió, a cada empresa, anticipar las decisiones comerciales de la otra.
Reafirmó, además, la autoridad, que la existencia de vínculos societarios no justifica la coordinación de decisiones comerciales ni el intercambio de información sensible, entre competidores, lo que, en sí mismo, constituye una violación de las normas de competencia.
En Colombia, la Resolución 5545 de 2014, emitida por la SIC, a raíz de la integración entre ISAGEN y EBB, definió el control como la posibilidad de influir en las decisiones de otra empresa y de determinar la forma en que la última se comporta en el mercado.
El elemento esencial de esta definición es que la influencia que pueda tener una empresa en la competitividad de la otra, ya sea mediante control mayoritario del capital social (control positivo) o a través de derechos de veto, de accionistas minoritarios, que determinan el desempeño competitivo de la empresa (control negativo).
En este sentido es pertinente preguntarse: si un competidor ejerce control negativo sobre las decisiones de otro, ¿existe unidad económica?
La Resolución despeja este interrogante cuando advierte que, solo cuando se cuenta con la posibilidad de ejercer una influencia material y se detenta el 50% +1 de las acciones sociales, en los términos del articulo 260 y 261 del Código de Comercio, se podrán considerar, ambas empresas, como un único agente económico. De lo contrario, las partes vinculadas tienen el deber de comportarse como competidores independientes.